??? 其三，《建筑法》第45條關于“施工 現場安全由總承包單位負責”，“分包單 位向總承包單位負責，服從總承包單位 對施工現場的安全生產管理”的規定，確 立了總承包單位對分包單位施工現場勞 動者的安全義務，但未規定總承包單位 違反此義務時對勞動者工傷的賠償責任。 其四，《建筑法》雖然在第 29 條第 二款對“總承包單位將工程分包給不具 備相應資質條件的單位”，“分包單位將 其承包的工程再分包”作出禁止性規 定，但對違反此規定的分包所導致的工 傷事故如何賠償的問題未作規定。 第二，在工傷事故是由于第三人過 錯所導的情形下，排除第三人承擔工傷賠償責任是錯誤的。因為: 其一，只要求用人單位而不要求第 三人承擔賠償責任，不符合責任公平原則。 其二，在未參加工傷社會保險而雇主賠償能力不足的情況下，勞動者的工 傷受償權益就得不到保障;即使已參加 工傷社會保險，雖然勞動者的工傷受償 權益可得到保障，但這與工傷社會保險的賠償性質相悖，并且也損害了保險人 和被保險人的利益。

??? 其三，在工程承包中，如果只要求 作為用人單位的承包人而不要求有過錯 的發包人或上層次承包人對工傷事故承 擔連帶賠償責任，那將會對違法發包和 分包而不顧及安全生產的現象起放縱甚 至激勵作用。一審、二審判決的評析 對于上述立法不足，有必要在法律 適用過程中依據法理和有關法律予以彌補。 民法與勞動法是一般法與特別法的關系，在民法和勞動法規定相異的場 合，優先適用勞動法;在勞動法未規定 而民法有規定的場合，如果民法有關規 定的適用不違背勞動法的宗旨，就應當 補充適用民法有關規定。

??? 依此原理，在處理工傷賠償案件時， 應當補充適用民法有關規定處理第三人 承擔工傷賠償責任的問題。例如，在依 據勞動法確定低層次承包人基于勞動關 系對勞動者負有安全義務的同時，依據《建筑法》第 45 條的規定確定總承包人 基于總分包關系對分包人施工現場勞動 者負有安全義務，或者依據《建筑法》第29條第二款的規定確定總承包人或分包 人的違法分包行為，再依據《民法通則》 第 130條關于共同侵權人承擔連帶賠償 責任的規定，認定總承包人與分包人、 上層次承包人與底層次承包人有共同侵 權行為，追究其連帶賠償責任。然而，一審判決只以勞動關系為依據 認定三建公司作為用人單位應當承擔賠償 責任，而忽視了工程處作為總承包人依據《建筑法》第45條規定對分包人施工現場 勞動者所負有的安全義務。二審判決在只 以勞動關系為依據認定三建公司作為用人 單位應當承擔賠償責任的同時，對庭審中 確認的工程處是分包人而不是總承包人的 事實未予考慮，并且忽視了《建筑法》第29條第二款“禁止分包單位將其承包的工 程再分包”的規定。

??? 一審、二審判決之所以如此，其原因在于認識上的錯誤:認為本案只是勞 動爭議，而無視其所兼有的民事爭議屬 性;認為勞動爭議案件只適用勞動法而 不能適用民，悖于在不違背勞動法宗 旨的前提下可補充適用民法的法理。 所以，本案的處理，在依據勞動法 的規定，認定三建公司基于其與衛某的 勞動關系對衛某負有工傷賠償責任的同 時，還應當補充適用《建筑法》和《民 法通則》的有關規定。即，第一，工程 處作為分包人將工程再分包給三建公司 五工區，違反了《建筑法》第29條第二 款“禁止分包單位將其承包的工程再分 包”的規定，屬于無效分包，其合同中 關于“因五工區自身原因發生的工程質 量及人身事故等所造成的損失費用由五 工區自理”的約定當然無效。對于違法、 無效分包過程中的衛某工傷事故，工程 處與三建公司的分包行為構成共同侵 權。第二，依據《民法通則》第 130 條關于共同侵權人承擔連帶責任規定， 工程處和三建公司應當對衛某工傷承擔連帶賠償責任。

??? 后續法律救濟的選擇 對于上述立法不足，2004 年 5 月 1 日起施行的最高院《關于審理人身損害 賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2003〕20號，以下簡稱《解釋》） 作了補充性規定。其第11條規定了民事 雇用關系中第三人承擔賠償責任的兩種 情形:雇用關系以外的第三人造成雇員 人身損害的，賠償權利人可以請求第三 人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔 賠償責任;雇主承擔賠償責任后，可以 向第三人追償;雇員在從事雇用活動中 因安全生產事故遭受人身損害，發包 人、分包人知道或者應當知道接受發包 或者分包業務的雇主沒有相應資質或者 安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶 賠償責任。其第12條就勞動關系中第三 人承擔賠償責任作了規定，即用人單位 的賠償責任，按《工傷保險條例》（國務 院令第375號）的規定處理;因用人單位 以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠 償責任的，法院應予支持。這表明，上 文關于第三人承擔工傷賠償責任的主張 已為《解釋》所確認。

??? 由于二審判決對衛某請求工程處承 擔連帶賠償責任的主張未予支持，衛某 需要繼續尋求法律救濟。《解釋》第 36 條規定，本解釋自 2004 年 5 月 1日起施 行。2004 年 5 月 1 日后新受理的一審人 身損害賠償案件，適用本解釋的規定。 已經作出生效裁判的人身損害賠償案件 依法再審的，不適用本解釋的規定。依 據該條規定并基于上述分析，有兩種方 案可供選擇:

??? 第一方案，以《建筑法》第 29 條第 二款和《民法通則》第 130 條的規定作 為實體法依據，再次對二審判決提出再 審申訴。法院仍然作為勞動爭議案件審 理，適用《建筑法》第29條第二款和《民 法通則》第 130 條的規定，追究工程處 的連帶賠償責任，但不能適用《解釋》第12條第二款的規定，即“因用人單位以 外的第三人侵權造成勞動者人身損害， 賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責 任的，人民法院應予支持”。

??? 第二方案，以《建筑法》第 29 條第 二款、《民法通則》第 130 條，以及《解 釋》第 12 條第二款和第 36 條的規定為 實體法依據，另行對工程處提起民事人 身傷害賠償訴訟。法院作為民事人身傷 害賠償案件審理，追究工程處的民事人 身傷害賠償案件責任。由于衛某一直在 向工程處提出賠償請求，已引起民事訴 訟時效中斷，其民事訴訟時效期間應當 從《駁回申請再審通知書》生效之日起 重新起算。《解釋》的調整建議 關于第三人承擔工傷賠償責任的問 題，我國臺灣地區也有立法例。臺灣地 區《勞動安全衛生法》第 16條規定:“事 業單位以其事業招人承攬時，其承攬人 就承攬部分負本法所定雇主之責任;原 事業單位就職業災害補償仍應與承攬人 負連帶責任。再承攬者亦同。”臺灣地區《勞動基準法》第 62 條規定:“事業單位 以其事業招人承攬，如有再承攬時，承 攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所 使用之勞工，均應于最后承攬人連帶負 本章所定雇主應負職業災害補償之責 任。事業單位或承攬人或中間承攬人， 為前項之災害補償時，就其所補償之部 分，得向最后承攬人求償。”第 63 條規 定:“承攬人或再承攬人工作場所，在原 事業單位工作場所范圍內，或為原事業 單位提供者，原事業單位應督促承攬人 或再承攬人，對其所雇勞工之勞動條件 應符合法令之規定。事業單位違背勞工 安全衛生法有關對于承攬人、再承攬人 應負責任之規定，致承攬人或再承攬人 所雇用之勞工發生職業災害時，應于該 承攬人、再承攬人負連帶補償責任。” 比較《解釋》的規定與臺灣地區的立法例，其區別主要在于: 第一，《解釋》分別就民事雇用關系（第 11條）、勞動關系（第 12條）的第三 人賠償責任規定不同的規則，并將勞動 關系中用人單位賠償責任定性為工傷賠 償責任，第三人賠償責任定性為民事賠 償責任，分別納入勞動法、民法的調整 范圍;臺灣地區立法例則未作民事雇用關 系與勞動關系之區分，并將勞動關系中 第三人和雇主的賠償責任都定性為職業 災害補償責任，納入勞動法的調整范圍。 第二，《解釋》將第三人有侵權行為 作為其承擔賠償責任的要件;臺灣地區 立法例則以承攬關系作為第三人（事業 單位、承攬人、中間承攬人）承擔賠償責任的要件。 第三，《解釋》第 11 條對民事雇用關系中的人身傷害規定一重賠償（對分 別侵權規定代位賠償，對共同侵權規定 連帶賠償），第 12 條對勞動關系中的工 傷實行雙重賠償（在用人單位依據《工 傷保險條例》承擔工傷賠償責任的同 時，第三人承擔民事賠償責任）;臺灣地 區立法例對職業災害只規定一重賠償。 第四，《解釋》第 11 條規定在第三 人、雇主分別侵權的場合雇主為第三人《建筑法》部分條款第二十九條　建筑工程總承包單位可以將承包工程 中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位; 但 是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認 可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總 承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設 單位負責;分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負 責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔 連帶責任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件 的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。第四十五條　施工現場安全由建筑施工企業負責。實 行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包 單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。