案件評析：

　　對于受雇于包工頭的臨時工發生工傷事故，究竟是適用工傷賠償還是人身損害賠償，一直是工傷事故處理過程中面臨的難題。本人是張先法一案的代理律師，在幫助張先法索賠的過程中深切的感受到這一法律問題的棘手。究竟是主張工傷賠償還是人身損害賠償，其根本區別就在于判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關系，或者說是存在勞動關系還是雇用關系。這種情況比較特殊，不能一刀切。一是此種情況下，對于界定勞動關系和雇傭關系不好判斷，導致這種結果的原因是建筑行業用工不規范，為了規范建筑行業合法用工，保護農民工的合法權益，在案件實際處理過程中，根據個案的具體情況，認定是存在勞動關系還是雇傭關系，但要遵循的一個原則就是有利于保護勞動者的原則。二是有的案件中，農民工與包工頭之間存在的確實就是雇傭關系，而不具有勞動關系的特征，此種情況，應根據具體情況認定農民工與包工頭存在雇傭關系為妥。

　　為什么這么說呢？首先，法律有明確規定，《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條規定：建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。法律如此規定，即是旨在規范建筑行業用工行為和保護勞動者，為了使勞動者的勞動權利受到侵害的時候，能夠得到有效的救濟。目前現實中，不具備用工主體資格的組織或自然人經濟實力很弱，風險責任的承擔能力很差，而且流動性較大，如果一旦勞動者發生工傷事故或者群體欠薪時，非法承包者就可能溜之大吉，勞動者的合法權益將無法得到保障，因此，只有加大對非法發包行為的懲處力度，加重非法發包企業的法律責任，讓非法發包者承擔用工主體責任，才能保障勞動者的合法權益。其次，從實際來看，農民工直接受包工頭管理，其工作內容和工作進度由包工頭支配，其工資和勞動保護一般也直接由包工頭負責，而包工頭和施工單位之間存在的工程承攬合同關系，是平等的民事主體之間的法律關系，因此，農民工與施工單位不存在直接的聯系，不存在管理與被管理的關系，故農民工只與包工頭之間存在勞務雇傭關系，而不存在勞動關系。基于上述兩個方面，農民工受雇于包工頭，實際上是與包工頭之間存在勞務雇傭關系，但從法律規定來看，也可以認定農民工與非法發包方—施工單位—之間存在事實勞動關系。勞動法律制度是為了規范企業合法用工，保障勞動者合法權益的法律制度，勞動法律實行傾斜保護主義，即從傾斜保護勞動者的合法利益最大化來設計，因此在實務中，發生勞動糾紛時，也應實行傾斜保護勞動者的合法權益的原則。受雇于包工頭的勞動者的勞動權利如果被侵害的時候，是直接以雇傭關系向人民法院起訴包工頭和非法發包方—施工單位，還是直接以與非法發包方—施工單位—存在的事實勞動關系向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，應根據具體情況而定，但實行的一個原則是保護勞動者的合法權益的原則。比如農民工在工作中發生事故后，起訴至法院，以雇傭關系為由，請求包工頭和施工單位共同承擔人身損害賠償責任，人民法院也應支持，而不應以農民工與施工單位存在勞動關系而由，駁回其起訴，告之應主張工傷待遇。

　　不管勞動者是主張工傷認定、工傷賠償的權利，還是主張人身損害賠償的權利，只要有利于保護勞動者的權益，人民法院都應該支持。但是，讀者朋友一定要注意，如果已經通過勞動爭議仲裁程序確認了勞動者與用人單位之間存在勞動關系，就不能主張人身損害賠償，而只能主張工傷賠償了。

　　　法律依據：

　　? 《 最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋 》

　　 (法釋[2003]20號

　　第十二條　依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理。

　　因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，賠償權利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持。