在《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令412號）里，筆者并沒有查到建筑施工特種作業人員培訓考核屬于確需保留的行政審批項目。《安全生產許可證條例》、《建筑起重機械安全監督管理規定》沒有設定建筑施工特種作業人員的行政許可，也沒有授權建設部門開展特種作業人員培訓考核。可見，建設部門對建筑施工特種作業人員的行政許可既沒有法律法規依據，也不屬于保留的行政審批項目。因此，建設部門開展特種作業人員培訓考核屬于新增行政許可項目，這與國家正在努力減少行政審批項目背道而馳，起碼與現行《中華人民共和國行政許可法》的立法精神相違背，最關鍵的、最根本的問題就是這一行政許可缺乏法律依據。

　　根據《中華人民共和國立法法》第七十一條第二款：部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。

　　根據《中華人民共和國行政許可法》第十六條第一款規定：行政法規可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。

　　第三款規定：規章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定。

　　第四款規定：法規、規章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規定，不得增設行政許可；對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。

　　第十七條規定：除本法第十四條、第十五條規定的外，其他規范性文件一律不得設定行政許可。

　　第二十二條規定：行政許可由具有行政許可權的行政機關在其法定職權范圍內實施。

　　第七十一條第二款：部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。

　　《中華人民共和國行政許可法》第十七條規定：其他規范性文件一律不得設定行政許可。其他規范性文件包括國務院部門規章、較大市地方政府規章、依法不享有規章制定權的地方人民政府和其他機關制定的規范性文件，規范性文件違法設定行政許可是指在上位法沒有規定行政許可的情形下，自行創設行政許可事項。如果只在上位法設定的許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規定，則不是設立行政許可。建設部門制定的特種作業人員規章規定，應當遵守和執行《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產法》等法律法規，而不能在法律法規沒有授權的情況下，擅自設立行政許可或違法變相設立行政許可，而且國務院部門規章也無權設立行政許可。

　　在我國現行立法體制下，依法的效力等級的不同，可以將現行法分為憲法、法律、行政法規、規章和地方性法規。依照上位法優于下位法和特別法優于一般法的法律基本原則，其中，法律的效力高于行政法規，法律是行政法規的上位法，行政法規的效力高于部門規章的效力，是部門規章的上位法。當法律與行政法規發生沖突的時候，應當適用法律的規定；當行政法規與部門規章發生沖突的時候，應當適用行政法規的規定。有特別法則優先適用特別法，在不適用特別法的情況則適用一般法。

　　通過比較，我們可以看出，目前，特種作業人員的培訓考核工作應該由安監部門或特種設備安全監督管理部門組織實施，法律法規并沒有授權建設部門履行特種作業考核的職能，建設部門開展特種作業人員行政許可是缺乏法律依據的。建設部門有責任指導監督本行業安全培訓工作，督促企業遵守安全生產法律法規。從大部制改革后的住房和城鄉建設部職責我們也可以了解到，國務院于2008年7月取消住房和城鄉建設領域個人執業資格行政審批的審查事項（詳見《國務院辦公廳關于印發住房和城鄉建設部主要職責內設機構和人員編制規定的通知》（國辦發[2008]74號）），而且也沒有明確建設部門組織實施建筑施工特種作業人員培訓考核工作。這一點也可以說明建設部門不是特種作業人員的行政許可機關。

　　當前，建設部門的作法，無疑是在特種作業人員已持有《中華人民共和國特種作業操作證》的情況下，再辦一個從內容到形式都沒有實質性區別的《建筑施工特種作業操作資格證》，明顯屬于重復許可，明顯違反《中華人民共和國行政許可法》的立法原則。

　　為杜絕各部門濫設行政許可項目，《行政許可法》沒有賦予國務院部門規章設定行政許可的權力，以從源頭上根治因行政許可項目繁雜而導致“審批腐敗”屢禁不止的現象再度蔓延。這也是《行政許可法》從制度安排層面解決了諸多困繞“審批腐敗”久醫不治的癥結和問題。對于政府的行政部門來說，必須遵守“法無授權皆禁止”，做到依法行政。

　　依照國務院《規章制定程序條例》的規定，“制定規章應當遵循精簡、統一、效能的原則，相同或者相近的職能應當規定由一個行政機關承擔，簡化行政手續。”

　　從上面的論述已經看出，特種作業人員的從業資格管理直接涉及到的是安全生產問題。因此，負有安全生產綜合管理之責的安監部門是特種作業人員從業資格管理的職能部門，其它部門可以在其職責范圍內配合安監部門的安排履行安全生產職責，但不得擅自越權。這是職權明晰、職責明確的必然要求。

　　按照《中華人民共和國立法法》第72條的規定，“涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規或者由國務院有關部門聯合制定規章。”國務院根據《中華人民共和國立法法》制定的《規章制定程序條例》在重申了這一規則后專門另款規定：“有前款規定情形的，國務院有關部門單獨制定的規章無效。”

　　既然《建筑施工特種作業人員管理規定》所關涉的“特種作業”早有《中華人民共和國安全生產法》作出了明確規定，建設部門應依法處理。退一步來說，如果說《建筑施工特種作業人員管理規定》的制定者認為“建筑施工特種作業”屬于自己的職權范圍，那么至少應考慮到已有的法律法規，至少也應由安監部門會同建設部門進行制定。建設部門自行單獨發布《建筑施工特種作業人員管理規定》，明顯違背了《中華人民共和國立法法》和《規章制定程序條例》的規定，從程序上違法，屬于無效規章。

　　特種作業行政許可的對象是公民，而不是法人，特種作業操作資格也是不分行業，屬于一種對準予公民從事特定活動的行政許可。建設部門違法單獨設立建筑施工特種作業，對特種作業人員在建筑行業里再細分顯然也是不恰當。對個人頒發特種作業操作資格，歸根結底是為了保護勞動者的安全，讓勞動者熟悉特種作業操作，防止和減少生產安全事故。在事故調查處理中，主要依據根據《中華人民共和國安全生產法》和有關法律，對于建筑施工領域的特種作業人員發生的事故，如持有《中華人民共和國特種作業操作證》的特種作業人員視為持證上崗，而對持有《建筑施工特種作業操作資格證》的則視為無證上崗，屬于違法行為，這對事故的定性區別很大，責任劃分明顯不同。

　　“治國者必先受治于法！只有依法行政，才能依法治國！”十七大報告指出：全面落實依法治國基本方略，加快建設社會主義法治國家。依法治國是社會主義民主政治的基本要求。國務院提出了“建設法治政府”，并推出了《全面推進依法行政實施綱要》。因此，政府部門必須要堅持執政為民，全面推進依法行政，建設法治政府，對于政府部門而言，最基礎、最規則、最權威的行為規范是法律，應當忠實履行憲法和法律賦予的職責。要做到合法行政，也就是行政機關實施行政管理，應當依照法律、法規、規章的規定進行；沒有法律、法規、規章的規定，行政機關不得作出影響公民、法人和其他組織合法權益或者增加公民、法人和其他組織義務的決定。同時也要做到權責統一，行政機關依法履行管理職責，要由法律、法規賦予其相應的執法手段；行政機關違法或者不當行使職權，應當依法承擔法律責任，實現權力和責任的統一；依法做到執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。

　　四、結論

　　綜上所述，筆者認為，住房和城鄉建設部制定的《建筑施工特種作業人員管理規定》、《建筑施工特種作業人員管理規定》違反了《中華人民共和國立法法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國安全生產法》和《特種設備安全監察條例》等法律法規，屬于無效規定，《建筑施工特種作業操作資格證》也是無效許可的證件；安監部門組織特種作業人員（煤礦特種作業人員、特種設備作業人員除外）的考核工作是職責所在，是依法依規進行的，《中華人民共和國特種作業操作證》是特種作業人員依法申領的合法有效證件，是辦理《安全生產許可證》的條件之一；特種設備作業人員應當由特種設備安全監督管理部門負責考核。

??? 因此，建設部門作為負有安全生產監督管理職責的部門，應嚴格貫徹《中華人民共和國行政許可法》和《中華人民共和國安全生產法》等法律法規的規定，加強對安全生產的監督與管理，督促建筑行業的特種作業人員按照國家有關規定申領《中華人民共和國特種作業人員操作證》，特種設備作業人員應當按照國家有關規定經特種設備安全監督管理部門考核合格方可上崗，建筑行業的特種作業人員應當而且必須遵守安全生產相關法律法規，參加考核，熟悉各項安全操作規程，做到持證上崗，確保特種作業人員的人身安全，避免和減少事故的發生。