【案情簡介】姚某系某建筑工程分包人，沒有取得建筑資質證照。2007年3月1日，小湯被姚某招為某建筑工程建筑工人，雙方沒有訂立書面勞動合同。2007年6月16日,小湯在姚某分包的建筑工地做工的過程中受傷。小湯在向勞動保障行政部門申請工傷認定的過程中與發包人引發爭議。小湯于2007年7月30日向勞動爭議仲裁委員會提出申請確認勞動關系。

　　【裁決結果】勞動爭議仲裁委員會認為，姚某無建筑資質證照，姚某與發包人間簽訂的建筑工程分包合同屬發包人企業內部施工管理合同。小湯的用工主體是發包人。小湯的勞動崗位具有穩定性、長期性，勞動行為接受姚某統一指揮和管理，具有從屬性。仲裁庭確認小湯與發包人構成事實勞動關系。

　　【法律依據】《勞動法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》。

　　【評析】1、本案例爭議的焦點有二：一是姚某與發包人訂立的建筑工程分包合同是企業內部施工管理合同，還是工程承攬合同；二是小湯與姚某構成了勞務關系，還是與發包人構成了事實勞動關系。

　　2、根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款第一目的規定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位”，《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款的規定：“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位”。應當認定姚某與發包人簽訂的建筑工程分包合同屬發包人企業內部施工管理合同，姚某屬發包人內部施工管理負責人。

　　3、根據《勞動法》第二條的規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法”。勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》第四條的規定“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程\(業務\或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包另承擔用工主體責任”。應當認定發包人系小湯的勞動用工主體。

　　4、小湯在姚某分包的工程工地做工，勞動崗位具有穩定性，工作內容具有建筑工程業務專業性，勞動行為具有從屬性，構成與發包人形成勞動關系的形式和實質要件。應當認定小湯與發包人構成事實勞動有關系。

　　5、此案給法人建筑施工企業的啟示是：建筑施工工程，不能分包給無資質證照的組織或自然人，否則必須承擔勞動用工的相應責任。